立法者遵守宪法委托
来源:未知    发布时间:2019-09-06    浏览[]次
合乐

  为了完整呈现研讨会的议题和学者们的观点和思想,北京航空航天大学法学院会务团队将专家学者们的对话发言录音资料进行整理,经发言人核实确认、授权公开发布,形成系列对话实录,分次陆续推送,敬请关注。

  本篇推送的是2019年6月8日(周六)下午1:30-2:30学科对话会下半场对话引导人的发言实录。

  张翔:我有个说法,合乐888中国的法治建设发展到今天,出现了“部门法提问,宪法学作答”的现象。今天我跟吴老师要讨论的这四个问题,都是吴老师提出来的,也印证了这一点。所以,我今天是来参加考试的,试着回答吴老师的问题,然后请吴老师阅卷,看看回答得怎么样。所以,下面首先请吴老师对“考卷”做一个说明。

  吴卫星:谢谢张老师!尊敬的韩会长、吕会长,各位老师,大家下午好!我对担任本场对话人之一感到非常荣幸,也倍感压力。在座的很多人比我更有资格在这里进行对话。

  按照我跟张老师达成的“协议”,主要是我负责抛砖,张老师主要从宪法学角度、以其深厚的宪法理论功底来进行阐释。

  我想首先就对话议题的背景或者环境权的历史脉络作一个说明,主要是讲两大点。

  第一,环境保护经历了一个从法律保护到宪法保护的历程。环境保护的第一个阶段是法律保护,而这里的法律保护又大致经历了两个时期。在早期面临着环境污染、生态破坏,那个时候还来不及大规模的环境立法,所以这是一个民刑法沿用的时期,就是用传统的民法和刑法保护环境。比如说民法当中的侵权法,英美法中的nuisance、trespass等制度都可以一定程度上起到保护环境的作用。

  后来发现传统民刑法的保护力度不够,所以到了第二个时期就是管制立法。在英国工业革命早期就有一些管制立法,尤其是防止煤烟型污染的立法。但是大规模的管制立法是要到20世纪的五六十年代,尤其像在美国,1969—1979年联邦制定了20多部环保法律。在这个背景之下,环境法作为一个独立部门法或者作为一个法律学科成长起来了。

  但是在大规模管制立法背景下,仍然存在着管制失灵。环境的状况非但没有改善,反而越来越恶化了。今天上午吕老师也谈到了八大公害事件,到了20世纪六七十年代左右,发现大量的管制立法仍然对环境保护不足。

  这时候怎么办呢?作为中国人经常想到一句话,有困难找警察。从环境保护的角度来看,我们就想到了有困难找宪法。因为宪法具有最高的实证法规范效力,大家希望通过把环境保护条款写入宪法,使得环境保护具有宪法的位阶,环境的价值和地位能够被宪法锁定。这是一个很重要的背景,就是说从法律的保护怎么走向宪法的保护。

  宪法的环境保护模式主要有两种,第一种模式就是把环境保护作为国家的政策,有的叫指导原则,在德国法上叫国家目标,这里我把它统称为基本国策或者国家目标。最初环境保护入宪就是把它作为国家目标,可能最早的是1948年的意大利宪法,然后在60年代、70年代很多国家就把环境保护作为国家的政策或者国家的职责把它写进去了。当然,最受大家关注的是1994年《德国基本法》第20a条规定了一个国家目标条款。

  20世纪70年代以来,尤其是21世纪以来,如果一个国家修宪或者制定新宪法,很有可能采用第二种模式——人权模式。人权的模式其实今天上午韩会长已经谈到了,《斯德哥尔摩宣言》第一条在国际法上最早体现了人权跟环境的连接。当然,《斯德哥尔摩宣言》第一条是否规定了环境权,这是有疑问的,我本人觉得它并不是环境权条款,但是它清楚的表明了环境保护或者环境的质量对于我们人类的福利,对于我们人类的基本权利的享受是有着非常密切的关系。

  运用人权来保护环境又大致分为两个路径,第一是绿化现有的人权,利用已有的人权规定把它重新解释,这样传统的生命权、健康权等权利甚至表达自由也能起到一定的环境保护的作用。在比较法上广受关注的是《印度宪法》第21条生命权条款,这在全世界范围内产生了非常广泛的影响,包括在南亚尼泊尔、巴基斯坦,甚至非洲一些国家,在司法裁判中可能会考察、援引印度的司法实践。再比如说1950年的《欧洲人权公约》,在那个年代之下,它不可能有环境权的规定。但是,在后来欧洲人权法的司法实践中,尤其是八九十年代以来,频繁运用《欧洲人权公约》第8条家庭隐私权来保护环境利益,这是该公约机制下保护环境的一条最重要管道。

  另外一条人权路径是一个更加雄心勃勃的提议,就是创设一个独立的、新的、实体性的环境权。这个实体性的环境权在上个世纪六七十年代在欧美、日本提出来。在宪法的实践当中,最早把环境权写入宪法的是1974年《南斯拉夫联邦宪法》,所以这个环境权比较具有典型的社会主义色彩在里面。1990年代是环境权入宪的黄金时代,43个国家的宪法明文确定了环境权。迄今为止,我自己做了一个统计,87个国家在宪法当中是有环境权的明文规定的。

  当然,创立一个新的、独立的环境权,同样也面临着疑虑。如果所有的权利都写入宪法,宪法基本权利的价值就被稀释了,这就是人权的通胀现象,所以对于环境权入宪存在很多的疑虑和反对。当然,疑虑和反对也还有其他的理由。

  在这里我想向张老师请教两个问题:第一,基本权利判断的标准问题,即什么样的权利才可能称之为宪法的基本权利?环境权对宪法基本权利理论提出了哪些挑战?第二个问题涉及刚才讲的两种模式,一种是把环境保护作为国家的政策或者目标,还有一种是作为一个新的独立的人权。这两者我们很多人在考虑的时候可能是非此即彼的一个选择,要么环境权,要么国家目标。有没有可能在一个宪法文本当中同时写进去呢?它们是不是必然互相排斥、互相对立的关系?

  以上是我讲的第一部分,在第二部分我简单提一下对环境权的质疑和否定。环境权的理论从产生到现在,一直面临着质疑和否定,主要有以下几个观点。一个是环境权模糊论,它的主体、客体、内容可能不是特别的确定。第二个,环境权多余论,前面提到了,我们利用现有的人权,如生命权、家庭隐私权就能起到很好的保护环境的作用。第三是环境权的人类中心主义。第四是环境权的绝对论,例如日本有学者认为环境权说排斥利益衡量,可能过于霸道了,尤其是站在基本权利的角度来说,环境权是不是可能会过度侵蚀了自由权。第五,环境权不可诉论。分析宪法文本,有的国家的环境权是不可诉的,不过明显不可诉的国家的宪法应该说是比较少的,比如说像韩国、罗马尼亚、挪威,因为它们在宪法当中虽然规定了环境权,但同时又规定了环境权的基本内容或者环境权的行使由法律规定。实际上这是一个宪法委托条款,尤其是对于立法的委托,希冀透过立法来具体形成环境权的内容。当然也有国家在宪法当中有明确的环境权可诉性的规定,比如说《肯尼亚宪法》第70条,这个70条就是专门规定环境权的强制执行,这个是很少见的。第六,有学者主张环境公共利益论,他们认为环境保护只能是一种公共的利益,不能作为个人的权利。今天我们宪法的学者和环境法的学者也有不少人持这种观点。

  在这里我提两个问题:一个问题是环境公共利益和个人环境权利是互相对立的吗?环境法益有没有可能既作为公共利益,又作为个人基本权利?另一个问题关涉环境权的可诉性,从宪法和基本权利角度来说,环境权是不是具有主观权利的属性,是否可以直接被司法所适用?

  我们下面请张翔老师以他深厚的德国法背景和基本权利理论学养给我们释疑解惑。

  张翔:谢谢吴老师,谢谢环境资源法学研究会。今天听到现在,我的很多认识都改变了,之前的一些误解今天也得到了澄清,我觉得自己学到了很多东西。有一个误解我首先得澄清一下,上午刘长兴老师讲,他作为一个环境法学者写了一篇民法文章,遭到一个宪法学者的批判。实际上,就像我提交给会议的论文表明的立场,我并不是要批判主张规定环境权的观点,而是主张:在我国2018年宪法修改已然没有规定环境权的条件下,不再去纠结环境权,而是去思考怎样解释好《宪法》中现有的环境保护条款。所以,我提出“非环境权不可?”的疑问,其实是站在一个解释论的立场上的,也就是主张要做好既有宪法规范的教义学作业。

  我来试着回答吴老师提出的四个问题。第一,关于基本权利到底有没有判断标准?简单的回答是:如果从历史的角度来看,基本权利是没有判断标准的。

  各个国家在制宪时,都是将当时人们认为重要的权利规定为基本权利。从基本权利的历史发展来看,最早被确定为基本权利的是宗教自由,这是有欧洲的宗教对立、宗教战争、宗教迫害的背景的。美国《权利法案》列举的基本权利,多与英国人对北美的殖民统治有关。还有一些基本权利,比如学术自由、人格尊严,一开始并不在基本权利清单中,是后来加进去的,这都是社会发展、时代变迁影响的结果。

  如果有一天,一国国民普遍认为环境保护特别重要,需要规定为基本权利,“环境权”可能就确实成立了,入宪了。所以,什么权利可以是基本权利,是社会共识的结果,没有一个一般性的标准。

  第二个问题,环境权话题会不会对传统的基本权利理论提出挑战?在我看来,这个挑战非常明显。我们虽然不能讲基本权利的判断标准是什么,但是基本权利是有典范模式的。基本权利是个人(或者说公民)针对国家所主张的利益。分几个层次看。第一个层面,它是个人(公民)的权利;第二个层面,它是针对国家的,这里的国家是现代意义上的民族国家;第三,它一定是可主张的权利,也就是刚才吴老师提到的“主观权利”。

  首先,就像今天早上有位老师讲的,环境权经常表现为“集体的”人权,而不是“个人”的。我们知道,法律上可以拟制人格,比如为法人拟制一个人格,但“集体人权”的问题,可不可以通过给“集体”拟制人格的方式解决,并不清楚。还有,基本权利是当下生存着的个人的权利,而环境权的一个重要主张是认为“后代”享有环境权。那么“后代”可不可以成为基本权利主体?这是个问题。还有“动物的权利”,甚至把环境本身主体化,给它拟制法律人格。最近我读到系统论法学大家托伊布纳的一篇文章,就主张给环境拟制法律人格,以此来降低不确定性。如果赋予“集体”“后代”“动物”“环境”以基本权利主体资格,一定会对传统的基本权利作为个人权利的理论和规范模式构成重大挑战。特别是,如果赋予“生态环境”以主体资格的话,甚至会对近代以来宪法的人本主义立场这一哲学基础造成冲击。

  第二,传统的基本权利一定是针对民族国家的,而现代的环境保护是天然国际化的,一定是超越民族国家的。环境权主张的天然国际化也会对传统基本权利理论产生冲击。

  第三,可主张性。传统的基本权利一定是个人可主张的,也就是可诉的。但是环境权更多是要求国家承担客观法上的义务。环境权的可诉性是个非常核心的问题。我提交的论文里面介绍了德国对这个问题的讨论。德国人为什么最终没有接受“环境权”的规范模式,而是采用“国家目标”模式呢?这跟德国宪法史上的教训有关。韩老师今天提到,今年是《魏玛宪法》一百周年。《魏玛宪法》规定了很多新类型的社会权,比如劳动权,可是当时有四分之一的劳动力人口是失业的。这样一个权利规定进了宪法,却被现实无情嘲弄,有什么意义呢?社会权规定的失败还有很重要的一个方面,就是社会权是无法通过司法途径获得救济。而环境权的性质,与当年魏玛宪法的社会权有类似之处。

  基本权利原理在二战后有一个非常重要的变化,也就是从“主观权利”向着“客观价值秩序”的方向发展,就是所谓“基本权利的双重性质”。基本权利作为客观价值秩序,或者说作为客观法的性质,与环境权所期待的国家承担的义务在相当程度上是契合的。也就是说,既有的基本权利理论,相当大程度上也可以回应“环境权”理论的诉求。

  吴卫星:刚才张老师讲传统基本权利是立足于个人的,它一定是个人权利,这一点确实跟环境法益非常不一样,因为环境法益是超个人的,但是这个超个人的法益,它是不是就不是个人利益呢?它也许既是个人的权利或者个人的法益,同时也是扩散性利益或者集体性利益。这个扩散性利益,它跟个人的法益可能也不是完全对立的。

  还有一个就是张老师讲到的民族国家,基本权利是针对民族国家的。二战之后,人权保护开始国际化,像《美洲人权公约补充议定书》、《非洲人权和民族权宪章》都涉及了环境权,通过利用国际公约可以保护环境权。当然了,人权保护的主要任务还是在主权国家当中。所以国际公约或者国际人权机构的人权保护是类似于欧盟法上的辅助性原则,保护人权或者保护环境权主要还是民族国家的事情,但是国际人权机构可以起到辅助保护的作用。我作一点点补充。

  张翔:现在回答吴老师提出的第二个问题,环境保护的两种宪法规范模式,基本权利模式和国家目标模式可否并存?我觉得这个没有问题,宪法中可以既在国家目标中规定环境保护,又规定环境基本权利,相互是不排斥的。与之类似的,我国《宪法》既有受教育权的规定,总纲中也有关于教育制度的规定,二者不矛盾。

  更关键的问题是,环境保护到底是公共利益,还是说同时是个人利益,抑或只是国家为了保护公共利益而保护到了个人。个人的环境利益只是作为环境公益的反射利益而存在,还是可以构成个人的主观权利。

  这个问题非常值得回应。有两个层面,第一个层面,刚才吴老师讲到了,对既有的基本权利进行“绿化”。也就是,可不可以让现有的权利,比如生命权、财产权等等,指向环境保护的目标。比如,环境污染对我的财产造成了损害,我就可以从财产权的角度主张一种环境利益。从既有的基本权利推导出环境权利,是一个很重要的方面。另一个层面,则是单独成立一个新的环境权的必要性问题。

  中午我向吕忠梅老师请教了一个问题:是否存在即有的基本权利不能覆盖从而必须由一个环境权兜底保障的利益?这个问题,是需要我们两个学科深入研究的,是一个核心的问题。如果说每一项环境权上的主张最终都能落入既有基本权利的保护范围的话,就没有一个必要建构一个新的环境权。如果既有的基本权利不能涵盖这个利益,建构一个新的环境权就有必要性。但是,环境法学界对这一点的论证,现在还没有完全说服我。

  刚才吴老师还提到,环境作为一种公共利益和环境作为一种个人权利,到底是什么关系?我觉得如果把环境作为一个公共利益,它指向什么呢?在宪法层面上指向的国家保护环境的义务。如果环境基本权这个概念成立的话,它作为个人的环境权,指向的也是国家的保护义务。在这种意义上,二者的指向对象是重合的,都是指向国家的义务,特别是国家在客观法上的义务。

  环境保护跟个人权利之间的关系比较复杂,可以从两个层面来讲。一个层面就是环境作为个人权利的内容。比如健康权天然地要求好的环境,人格尊严天然地要求好的环境。环境保护在这里是作为个人权利的内容。还有另外一个层面,就是作为个人权利的限制。也就是环境作为一个需要保护的法益,可能对个人权利构成限制。

  我之前有一篇论文《财产权的社会义务》,其中介绍了一个案子,涉及土地所有权。传统的土地所有权的保护,号称“上达天宇,下及地心”。但是,在当代,出于水资源保护的考虑,土地所有权人使用地下水的权利就受到限制。环境保护在这里构成了对个人权利的限制。

  今天早上有老师讲到环境保护是否构成公民基本义务的问题,在座的郑贤君老师对这个问题有非常深入的研究。我觉得,把环保作为公民基本义务去建构是有问题的。毕竟,基本义务和基本权利在宪法上并不在同一个价值位阶上,宪法一定是权利导向的。将环保规定为公民基本义务,其规范效力并不高。

  概括一下,环境利益只能作为公共利益存在,还是也可以作为个人基本权利存在,甚或可以作为公民基本权利,这是需要解决的核心理论问题。

  还有一个问题,就是人格拟制问题,比如是否赋予环境以人格,也是需要解决的理论问题。

  吴卫星:我补充一下人格的拟制,2008年《厄瓜多尔宪法》在全世界第一次规定了自然的权利,2009年《玻利维亚宪法》也有类似规定。这些拉美国家试图在联合国系统推动通过一个类似的宣言。这是一个补充。

  还有一个需要补充,昨天看到张翔老师提交给本次会议的大作,非常翔实,主要是从《德国基本法》的角度来思考。我仔细拜读了之后,感觉到他对《德国基本法》以及德国法实践的阐述应该说是非常深刻的。但是我也有一个小小的疑问:《德国基本法》将环境保护作为国家目标,是一个普世性的还是具有“德国特色”的宪法例?

  这里我简单讲一下我的思考,《德国基本法》第20a条的规定,或者《德国基本法》的人权清单,从第1条到第19条,是不是有特殊的德意志民族的历史背景在里面?上午韩会长也提到了,德国的历史教训,一个就是1919年的《魏玛宪法》,《魏玛宪法》在第二篇当中列举了非常多的基本权利,其中包括社会经济权利。但是,日后被当作方针条款,基本权利的规定流于空转。第二个是纳粹的。基于这些历史教训,是不是战后在起草基本法时更加重视自由权?同时,德国法赋予人权很高的法律效力,可以直接适用。这样就使得基本法规定的基本权利清单,除了第6条之外,基本限缩在古典自由权的范围之内。如果以法国加以参照的话,法国基本权利就包括了1789年人权宣言确认的第一代人权、1946年《法国宪法》序言规定的第二代人权以及2004年《环境宪章》所确认的第三代人权。

  因为德国的基本权利具有刚性效力,权利保护非常严格,这就导致其范围不能太广,这是我们要注意的一点。因此,环境权作为基本权利写入《德国基本法》确实有困难,写入另外一个国家可能就没有那么困难。

  第二点我们要考虑到德国是一个联邦制国家,联邦层面没有规定环境基本权利或者其他经济社会权利,没有太大的关系,因为德国存在双阶宪法,在联邦宪法之外还有邦和州的宪法。在环境保护这一块,有些州宪法是有这方面规定的,比如说《萨克森自由州宪法》第10条规定环境保护,第一款规定环境保护是州和每一个人的义务,第三款规定,萨克森承认享受自然美景和在自然中休养的权利。它跟我们今天的环境权的描述有点差别,专门规定了享受自然美景的权利。

  如果在中国的语境之下,我国的《宪法》只有一部,不存在省一级的宪法,因此我国的《宪法》涵盖的基本权利可能要更多一点。

  第三点就是今天上午有学者也讲到了,德国可能有一个比较好的民主制度和程序,作为一个宪法的委托,立法者遵守宪法委托,能够及时制定出比较好的法律,立法的供给可能比较充足。那么对于发展中国家可能就不存在这种情况,可能就需要通过宪法来规定,这样司法实践中可能会直接援引宪法规定。

  张翔:吴老师把话题引向另外一个问题,就是普世性和本土化的关系问题。德国的做法当然有它本国独特的历史背景,一个是《魏玛宪法》失败,另外一个就是纳粹。

  我们知道,纳粹德国制定了最早的动物保护法。我们也知道,生态主义在一开始的时候,跟法西斯主义有一些说不清的纠缠。当年德国人为什么要去搞这个动物保护法?未必是真心想保护动物,而是想通过这种方式去排斥犹太人。就是说这是我们德国人的土地,德国人的生态,外来的犹太人的生活方式(比如动物屠宰)会破坏德国的生态环境。所以要把犹太人都赶出去。德国战后在规定环境保护的时候,一定是有对历史上的生态主义的反思的。德国二战后的基本法以康德哲学为基础,强调“人是目的,物是手段”,这是他们采用何种规范模式的重要背景。法国没有这样的历史负担,比利时也没有,我们中国也没有。德国模式也不是普世的,可资参考而已。

  但是,至少以我们现行有效的宪法文本来看,与德国有类似之处。德国将环境保护规定在《基本法》20a条,把环境保护与民主国、共和国、法治国、社会国、联邦国等等“基本价值决定”并列为“基本国策”。这种做法跟我们国家《宪法》序言的第七自然段把生态文明等等规定为“国家的根本任务”的规范模式是类似的。由于规范模式类似,相关学理的可借鉴性程度就更高一点。

  张翔:最后一个问题是关于可诉性的问题。吴老师关于环境权的书我仔细看过,他专门梳理了对于环境权可诉性的质疑,并一一做了回应,非常全面。但是有一点,好像大家还没太注意到,就是分权问题。

  环境权可诉,意味着要把环保问题也交给司法机关。环境基本权利如果成立,意味着在宪法层面将环境保护的职权部分配置给司法机关。那么,司法机关到底适合不适合做这件事情?我去年有一篇研究分权的文章,大家可以参考一下。如果成立环境权,个人可以向司法机关请求,那么环境保护就可能表现出个体化、碎片化趋势。因为个人向司法机关主张的一定是个人的利益,司法机关永远面对的是个体的个别诉求。但是,环境保护却天然是需要从宏观整体性上做体系化、科学化考量的。国家的环境保护任务,如果把它作为一项待配置的国家职权的话,到底是配置给立法机关更合适,还是司法机关更合适?至少在宪法层面上看,应该是立法机关更合适。毕竟立法是要宏观考虑的,是对构成整体的各部分的利益的综合协调,这与司法机关主要关注个体利益是不同的。

  所以我有一个不成熟的观点,在民法、行政法的层面,建构环境诉讼制度来保护环境利益,有可行性。而在宪法层面上,也就是环保任务在各个国家机关之间的分担上,如果交给司法机关,可能跟环境保护内在的宏观、科学体系化的要求存在落差。我觉得关于国家任务配置的功能适当性的考虑,可能是之前关于环境权可诉性的讨论中不够充分。

  最后,我简单介绍一下我这次提交会议的论文。我对德国基本法的环境保护的基本国策条款的规范效力进行了分析,说明这个条款是具有直接效力的,在不同的规范层次上实现了很高的保护强度,包括作为“宪法委托”、构成对行政裁量的限制、作为法律解释的标准、作为基本权利限制理由,以及作为国家权力配置的标准,等待。德国的宪法学,通过这样一套学理建构,使得环境保护可以非常有效地得到落实。比较之后,我的判断是:如果我们能够认真而充分地解释适用我国宪法上已有的国家根本任务以及基本国策条款,即使没有环境权规范,也能够达到很高的保护强度。我认为,在2018年宪法已然修改,没有纳入环境权的条件下,我们务实地做好宪法解释工作,是更有意义的。刚才吴老师提到了厄瓜多尔宪法,这个比较很有意思。德国没有规定环境权,但德国是全世界环保做得最好的国家之一。这提示我们,如果能够把宪法上的环境保护条款充分利用起来的话,足够为我国的环境法秩序提供充分的宪法规范基础。

  吴卫星:还有几分钟,我补充一下张老师刚才讲的,他是从分权的角度看可诉性。我有一个相关的思考是什么呢?分权可能不仅仅涉及到可诉性,我觉得还跟审查强度或者密度有关。在国家机关权限分工上不仅仅是一个横向范围的问题,即这个案件能不能进入诉讼门槛,更重要的可能是进入诉讼之后,法院以何种强度去审查它的合宪性。我觉得这是一个很值得思考的问题,环境权确实跟其他的传统基本权利不一样,但是我觉得不妨碍它可以获得司法救济,只是在司法审查的原理、技术和标准上可能会有些差异。

  张翔:我同意吴老师讲的。举个例子,环境保护中的风险规制的分权问题,一般来说,立法要对风险规制的总体框架作出规定,而具体的风险规制主要由行政来承担,因为只有行政才有足够的专业性。此外,司法也要介入,主要是做程序的合法性控制。司法机关是要介入环境保护的。但这个问题不能在所有层次上一概而论,而是要区分宪法、民法、行政法的不同层面,以及实体和程序建构的不同层面。

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